“Lo que corresponde es solicitar una indemnización de perjuicios”

En momentos álgidos en la tramitación del proyecto de fraccionamiento pesquero, el abogado aterriza en qué consistirán las acciones legales que planea Camanchaca si la iniciativa llega a ley. Dice que este tipo de actos son una “expropiación regulatoria”, y que, si el Estado quiere cambiar leyes, se tienen que respetar los derechos adquiridos. “Los gobiernos entrantes y los parlamentarios entrantes no pueden hacer como que todas las leyes existentes con anterioridad a su llegada al poder no existieran”, dispara.

En sus estados financieros la compañía Camanchaca tiene valorizadas sus Licencias Transables de Pesca (LTP) en US$ 38,5 millones. Y según sus datos públicos, de su ebitda total obtenido el año pasado por US$ 106 millones, US$ 56 millones provino de su negocio de pesca extractiva, siendo, a su vez, la extracción del jurel la principal actividad, pues medido en toneladas capturadas en 2024, este recurso y la caballa le significaron 158 mil toneladas, muy por sobre otras actividades de pesca extractiva.

Esto explica el menudo problema que está enfrentando la compañía controlada por la familia Fernández, que al igual que otras compañías industriales pesqueras, está siguiendo el devenir del Proyecto de Ley de Fraccionamiento Pesquero, que pasó a Comisión Mixta en su trámite legislativo en el Congreso, y que para una veintena de pesquerías, cambia la proporción a que tendrán derecho industriales y artesanales, en favor de estos últimos, respecto de la cuota global de cada recurso. Un cambio a la ley vigente de 2013 que rige a esta industria y que ya llevó a Camanchaca a anunciar acciones legales, de materializarse dicho cambio legal.

Hace poco más de una semana comenzó a trabajar con el abogado Jorge Bofill, quien desde República Dominicana -donde se encontraba esta semana por un Congreso en Santo Domingo en el que participaríaaccedió a conversar con DF MAS de los alcances de la acción que prepara.

De entrada, dice que todavía no hay una cuantificación de los impactos económicos, pero sí es claro en que la acción apunta a indemnizaciones, y que siendo Camanchaca una sociedad anónima abierta chilena, no tiene acceso a tribunales internacionales, por lo que las acciones están a nivel doméstico.

– ¿De qué naturaleza serán esas acciones? ¿Instancia civil, penal, el Tribunal Constitucional (TC)?

– Este proyecto de ley todavía no ha sido promulgado, no es ley. Ahora, como el estado actual del proyecto ya genera un impacto más o menos evidente producto de la regla de fraccionamiento que viene aprobada, la administración de Camanchaca ha decidido empezar a trabajar en la defensa de sus derechos y de sus accionistas. Aquí estamos hablando de una compañía que es abierta, que tiene un 37% del capital flotando en la bolsa, 25% es de propiedad de fondos de inversión y de pensiones. Estamos hablando de daños no solamente al controlador, sino que a miles de accionistas, e indirectamente a millones de trabajadores chilenos, a través del valor de las inversiones de los fondos de pensiones.

Este no es un proyecto de ley que por su naturaleza requiera control preventivo de constitucionalidad, de manera que para que llegue al TC tendría que haber un grupo de parlamentarios que pidiera esa intervención. No es de resorte nuestro. De lo que se trata en fácil es que el Estado de Chile, por la vía de una iniciativa legislativa, lo que está haciendo es afectar derechos adquiridos de la compañía que están representados por las LTP a las que tiene derecho y por las que optó a partir de la Ley 20.657 que se dictó el 2013. Y es el deber de la administración iniciar las acciones legales en contra del Estado de Chile que se requieran para indemnizar esos perjuicios.

– ¿Tienen que esperar a que sea promulgada la ley?

– Sí, porque si uno demanda indemnización de perjuicios, los perjuicios no pueden ser eventuales, tienen que ser reales. Y eso sólo va a ocurrir cuando se dicte la ley. Lo que corresponde es solicitar una indemnización de perjuicios provocados por la ley, afectando derechos adquiridos de la compañía.

– ¿Cuáles son los elementos que transgreden el orden jurídico?

– Lo que se ha escuchado desde el Gobierno y parlamentarios que impulsan esta ley es que las empresas industriales de la pesca no tendrían derechos, sino que se trataría de meras autorizaciones administrativas, cuya duración el Estado podría modificar en función de determinadas políticas públicas que quiera llevar adelante. Eso es un error jurídico gigantesco, porque desconoce el texto de la propia ley 20.657. No es Camanchaca, no es la industria, no es Sonapesca, no son los expertos los que sostienen que aquí hay derechos de propiedad adquiridos, sino que es la propia ley. La expresión propiedad, dueño, la utiliza la ley. Por ejemplo, el artículo 43 ter, que es el que determina cómo se calcula el impuesto específico que pagan las licencias transables de pesca, se refiere específicamente a derechos de propiedad y el carácter de dueño. De hecho, las licencias transables de pesca clase A y B están sometidas a un régimen registral que es parecido al del Conservador de Bienes Raíces, donde existe un registro público que establece quiénes son los titulares de las licencias porque, como lo dice su nombre, son transables. Se pueden celebrar contratos sobre ellas, que pueden ser de venta, de arrendamiento, constituir garantía prendaria sobre las licencias. Por lo tanto, el argumento de que aquí no hay un derecho adquirido no resiste ningún análisis a partir de lo que dice la propia ley.

Y este nuevo proyecto en su estado actual, lo que hace es básicamente modificar el sistema de distribución de las cuotas de pesca de las diferentes pesquerías que regula la Ley de Pesca y que en el caso de Camanchaca se concentran en el recurso jurel. Hoy en día, respecto del jurel, existe un fraccionamiento que está determinado hasta el año 2032 de un 90% entre la pesca industrial y un 10% de la pesca artesanal. El estado del proyecto que salió del Senado modifica eso, y reduce la participación de la industria en 20 puntos, baja de 90% al 70%. Y entrega esos 20 puntos a los pescadores artesanales. No sólo hay pérdida de valor desde el punto de vista de los activos de Camanchaca, sino también se está generando un impacto social directo.

Hay varias empresas que han anunciado que si la ley prospera en sus términos actuales, las plantas procesadoras no van a tener suficiente materia prima para procesar, van a pasar a ser inviables económicamente, y forzosamente van a terminar cerrando. La pesca industrial emplea directamente en Chile 36.000 personas y en la región del Biobío es donde impacta más. Todo eso está en riesgo de desaparecer producto de este fraccionamiento. Estamos hablando de un impacto directo en la economía regional. La pesca industrial en Chile funciona 100% en regiones. Y más allá de todas las críticas que se le hacen a la ley 20.657, es una ley que ha generado avances notorios en materia de sostenibilidad, gracias a la intervención de los comités científicos que estudian el estado de las pesquerías en Chile.

– ¿Hay otros elementos de pérdida de valor que ven?

– El ministro de Economía ha tratado de llevar adelante un proyecto que no sólo contempla el problema del fraccionamiento, sino también el de subastas de incrementos de la cuota de captura, que no respetan los derechos adquiridos. Porque cuando se incrementa la cuota de captura, ese incremento lo tienen las compañías como un derecho por ley, y el proyecto que están impulsando le quita esa parte del incremento a las empresas pesqueras. Y la única razón por la cual lo están haciendo es porque al traspasar esos 20 puntos en el caso del jurel de los industriales a los artesanales, están eliminando el pago de impuestos que hacen los industriales. Se les genera un hoyo y lo quieren tapar mediante este sistema de subasta que el Senado rechazó, pero que eventualmente el Gobierno va a tratar de reponer. Es un proyecto que no cumple ninguno de los tres objetivos que destaca el mensaje, que son la equidad, la sostenibilidad y la competitividad.

– ¿Cuál es la calificación jurídica?

– Esto es inconstitucional porque afecta el derecho de propiedad garantizado por el artículo 19 número 24 de la Constitución y el derecho del artículo 19 número 21 de la Constitución, que es el derecho de desarrollar actividades económicas lícitas. Este tipo de actos es lo que se denomina una expropiación regulatoria. O sea, mediante una regulación legal privan de algo a lo que tú tienes derecho y que, de acuerdo con la Constitución, no te lo pueden quitar sin una indemnización de perjuicios que compense directamente el valor de lo que te están quitando, que es el mecanismo que utiliza el Estado cuando lo que quiere hacer es expropiar, en función de una política pública. Acá el Estado simplemente está desconociendo derechos.

– ¿El proyecto es susceptible de ser arreglado y que no vayan con esta acción indemnizatoria?

– Antes de la ley 20.657 lo que tenían los industriales eran autorizaciones indefinidas de pesca que se definían sobre la base de capturas históricas. La ley 20.657 les dio a los titulares de las autorizaciones anteriores una opción. Les dijo “si usted quiere, entrégueme la autorización indefinida y yo le voy a dar una licencia transable de pesca por 20 años, hasta el año 2032”. Entonces, no se trata de una posición porfiada de los industriales, y mucho menos de Camanchaca, cuando se cuestiona este proyecto de ley. Se trata de hacer ver a los legisladores y al Gobierno que esta es una iniciativa que aparte de estar mal pensada y de ser inconstitucional, lo que está haciendo es destruir un sistema legal construido a través de una ley vigente que establece derechos determinados hasta el año 2032. Esto no es una cuestión de capricho. Es una cuestión de responsabilidad. Los administradores de las compañías -los directorios y su gerencia- no tienen la opción de decidir si les gusta o no el tener que pelear por este tipo de situaciones. Están obligados a hacerlo porque ellos se deben a sus accionistas y si no lo hicieran, estarían incumpliendo, con una administración negligente. Esto no es un capricho. Como buen administrador, lo que se tiene que hacer es evaluar el costo y el beneficio. Si el impacto económico fuera un dólar, probablemente no valdría la pena. Si el impacto fueran US$ 10 millones, US$ 100 millones, sí. Lo que se sabe hoy es que por el solo hecho del fraccionamiento, Camanchaca va a disponer de un 30% menos de materia prima con el jurel y eso va a tener impacto directo en el funcionamiento de, por ejemplo, la planta procesadora de Coronel, que eventualmente va a tener que cerrar. La licencia de pesca va a tener menos valor. Por tanto, la compañía va a valer menos. Y es una obligación de los administradores tomar las medidas necesarias para preservar el valor de la compañía.

– No es que el Estado no pueda cambiar las leyes. Es que el Estado, si quiere cambiar las leyes, tienen que respetar los derechos adquiridos. Esto es importante desde el punto de vista de la confiabilidad que presenta Chile ante los inversionistas chilenos y extranjeros. Cuando tú decides invertir en un país, lo haces sobre la base de la confianza que ese país te da desde el punto de vista del respeto de los derechos adquiridos. De lo contrario, simplemente no vas a hacer la inversión. Entonces, ¿el Estado puede tener políticas públicas que modifiquen los marcos legislativos? Sí. ¿Pero puede prescindir en la persecución de esos fines de política pública, de los derechos adquiridos? No. Si los afecta, los tiene que indemnizar y no puede ignorar eso. Es un problema de certeza jurídica, que es una característica propia de las democracias representativas.

– Esta ley no tiene un origen ilegítimo más allá de esos hechos graves que se conocieron en ese tiempo. Esta es una ley que se aprobó por amplias mayorías, tanto en la Cámara de Diputados como en el Senado. En el Senado tuvo 24 votos a favor y tres en contra. No se puede sostener que esta ley sea ilegítima cuando fue votada muy mayoritariamente por todos los sectores políticos. Además, se intentó en algún minuto la nulidad de la ley y eso fue votado en contra. Entonces, la opinión que se funda en el supuesto origen espurio de la ley, lo que hace es desconocer que estamos hablando de una Ley de la República que fue dictada por el Congreso Nacional, siguiendo los procedimientos que establecen la Constitución y la Ley y con las mayorías requeridas. Es un argumento político que no resiste análisis desde el punto de vista jurídico. Es una ley que lleva rigiendo 12 años el funcionamiento de una industria. Desconocerla, es una opinión política que no tiene ninguna relación con la realidad.

– ¿Hay un afán de revanchismo del Ejecutivo y de algunos parlamentarios?

– No soy quien para calificar. En este proyecto de ley, en el mensaje se dice que se persiguen tres fines: equidad en la repartición de los derechos de pesca entre los industriales y los artesanales; sostenibilidad y competitividad. Y este proyecto no va a cumplir ninguno de esos tres elementos. No es propio que un gobierno o que el Poder Ejecutivo y el Legislativo califiquen como equitativo un acto eminentemente expropiatorio. Los gobiernos entrantes y los parlamentarios entrantes no pueden hacer como que todas las leyes existentes con anterioridad a su llegada al poder no existieran. ¿Vamos a operar en el vacío jurídico para llevar adelante las políticas públicas que a mí me parece que son más importantes? Así no funciona la democracia. Chile es un Estado republicano. Todos tienen que respetar la ley. Por lo demás, es bien cuestionable que sea equitativo un proyecto que provoca daño social desde el punto de vista de los empleos y los productos que llegan a la mesa de los chilenos con menores ingresos.

Segundo, el mensaje habla de que esto pretende aportar a la sostenibilidad. Eso es una falsedad completa, porque acá lo único que se hace es repartir la cuota de una manera distinta, una cuota que está regulada, determinada por la autoridad en función de información proveída por comités científicos. Este Gobierno que se dice ecologista, lo que ha conseguido, en definitiva, a través de las presiones que generó en un organismo multilateral y al que quiso convencerlo de que incrementara la cuota en un 44% y sacó el 25%, va a terminar con una cuota de jurel para Chile de 1.178.100 toneladas, versus las 819.700, que tenía antes. O sea, van a provocar la sobreexplotación del producto jurel simplemente para tapar el hoyo que están generando con este proyecto de ley.

Tercero, que es la mayor competitividad, desoye completamente la realidad. Porque la historia de la Ley 20.657 demuestra que cada vez que ha habido subastas de algunas porciones de incremento de las pesquerías, esas terminan en manos de la empresa dominante del mercado. Han generado más concentración y no más desconcentración. Este es un proyecto que se construyó sobre premisas que ninguna de ellas es verdadera. Los legisladores tienen que actuar con responsabilidad y respetar la Constitución y la ley, porque así lo han jurado.

– Entonces, ¿tendrían que esperar al 2033 o incluso al 2053 para cambiar la ley?

– Yo no he dicho eso. Obviamente que se pueden hacer cambios en la ley. Pero los cambios, en cualquier país que se precie de ser un Estado de Derecho, tienen que respetar los derechos adquiridos de las personas y de las empresas. Los Presidentes y los ministros juran cumplir con la Constitución y la ley. Saben que si quieren hacerse de derechos de otro tienen que expropiar y tienen que pagar indemnizaciones. Y aquí no lo quieren hacer, con un pretexto que es completamente falso, negando la calidad de derechos adquiridos que están tratando de quitarle a los titulares de las LTP.

LOS ADMINISTRADORES DE LAS COMPAÑÍAS -LOS DIRECTORIOS Y SU GERENCIA- NO TIENEN LA OPCIÓN DE DECIDIR SI LES GUSTA O NO EL TENER QUE PELEAR POR ESTE TIPO DE SITUACIONES. SI NO LO HICIERAN, ESTARÍAN INCUMPLIENDO, CON UNA ADMINISTRACIÓN NEGLIGENTE”.

Los invitamos a leer la nota en el siguiente link.